承办单位及承办人：安徽良实律师事务所胡杨婷

基本案情：2020年10月15日，市某区人民法院作出一审刑事判决书，判处被告人高某安犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯强迫交易罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三十万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币七十万元。被告人高某安不服一审判决，向市中级人民法院提起上诉，认为一审判决量刑过重，认定的非法所得错误，所判的罚金金额太高，其无力承担。请求二审予以改判。

办案过程：经本市法律援助中心指派，本律师作为受援人高某安的援助律师，担任其二审期间的辩护人。援助律师接受指派后，在短时间内着手做两项工作，一是前往被告人的羁押场所市看守所进行会见会谈，二是审阅了本案的卷宗材料和一审判决书内容。经过与被告人的会谈和阅卷工作，在开庭前梳理出本案的重点信息。根据一审判决被告人犯的三项罪名，分类审查、归纳要点。有关于本案的脉络逐步清晰，辩护人整理出辩护工作大纲。

第一、寻衅滋事罪的追诉时效问题。1998年11月4日的胡某、文某等人，砍伤王姓兄弟的事件。距今已满二十二周年，当时王姓兄弟均没有报警。如将1998年的砍打行为认定为寻衅滋事犯罪，根据刑法对犯罪人进行刑事追究的追诉时效：法定最高刑不满五年的，追诉时效为五年。关于追诉时效问题，一审期间被告人和其辩护人都曾向审理法庭提出过异议，意见均未获得一审法院的支持。一审判决后，被告人高某安向市中级人民法院提起上诉，将寻衅滋事罪的追诉时效问题作为首条上诉理由。

关于追诉时效问题，辩护律师专门查阅了相关的法律法规条文、司法解释和法学理论。结合本案实际案情进行了系列分析。

（一）追诉时效概念：关于追诉时效，是指刑法规定的，对犯罪人进行刑事追究的有效期限，超过此期限，司法机关就不能追诉，即不能再追究刑事责任。

（二）追诉时效的档次：按照刑法规定，追诉时效的档次分为：五年、十年、十五年与二十年。其中，法定最高刑不满五年有期徒刑的，经过五年就不能再追诉；法定最高刑为五年以上不满十年的，经过十年后就不再追诉。

依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条规定，寻衅滋事罪为有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

——1998年砍伤王姓兄弟事件中，被告人高某安时年十九岁，既不是时间组织领导和策划者，也不是积极参加人员，其应邀前去帮助之前被王姓兄弟殴打的陈红（化名，下同），在场并未直接动手打人。就其在事件中所起的作用来看，作用不大，整起犯罪事实，全体行为人实施的行为性质仅符合刑法关于寻衅滋事罪规定的“（一）随意殴打他人，情节恶劣的”；此外并无加重情节。高某安和陈红由于寻衅滋事罪应当被追究的刑事责任，法定最高刑不超过五年。因此，本罪的追诉时效也是五年。即高某安犯寻衅滋事罪的追诉时效至2003年11月届满。

（三）追诉时效的中断问题：根据《刑法》第八十九条第二款规定，在追诉期限内犯新罪的，前罪的追诉时效从犯后罪之日起算。

——据卷宗材料显示：在2000年至2003年间，鲍某、陈某桃、胡某平等人，就已经在着手行动，试图对胥坝区域的黄沙买卖市场进行垄断。但是高某安最早是在2004年参与黄沙垄断交易中来的，截至此时，高某安的前罪追诉时效已经届满。

（四）两种情形不受诉讼时效的限制：①根据刑法第八十八条第一款规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者视频的，不受追诉时效的限制；②同时根据《刑法》第八十八条第二款规定，被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应该立案而不予立案的，不受诉讼时效的限制。

——卷宗材料显示，1998年的砍伤王姓兄弟事件发生后，王姓兄弟都没有报案，时候陈红和领导者胡某主动赔偿了伤者医疗费用。次年高某安离家外出打工，期间并未接到公安机关的传唤通知。因此，高某安也不存在“立案侦查机关受理案件后逃避侦查”的情形。

辩护律师在对本案中寻衅滋事罪组织辩护意见时，对高某安、陈红1998年砍伤王姓兄弟事件的行为定性问题，还产生了新的看法。下文中另有论述，此处不再赘述。

第二、强迫交易罪中，高某安在共同犯罪中的作用和地位问题：2000年左右，被告人陈红伙同鲍某、陈某桃、胡某平等人，就已经在着手行动，试图对胥坝区域的黄沙买卖市场进行垄断。2003年鲍某等人先后退出黄沙市场，2004年，打工归来的高某安假如胥坝渡口砂厂，并在此后逐步稳定了砂厂在胥坝的黄沙垄断交易地位。

一审判决认为：被告人高某安、陈红共同确定砂价，平分非法收益，基于共同犯罪意图，共同实施犯罪行为，系共同犯罪。判决中不作主从犯区分。

辩护律师通过阅卷工作发现：在2000年至2003年间，鲍某、陈某桃、胡某平等人为胥坝砂厂垄断经营打下了基础。不过是后来被陈红、高某安攫取了果实。可以说，胥坝渡口砂厂黄沙生意垄断的形成，最初并没有高某安的功劳，高某安入伙较晚。

从公安出示的证据来看，各项证人证言中，提到高某安的部分很少。路口负责放哨以便于向陈红通风报信的，要么是陈红的亲戚，要么是陈红带的“小鬼”，威胁来往胥坝和安平之间的运输驾驶员的，几乎都是陈红的人。包括破坏朱某春的货车车胎、传言姚某美偷运黄沙被打，都是陈红手下人的名义。高某安的存在感很弱。

2010年以后，高某安转而去经营酒店，胥坝砂场的事不可能过问太多。2010年到2016年期间，高某安在胥坝砂石市场强迫交易的状态中，属于“事情没多干，便宜没少占”，维持砂场经营活动的是陈红。

综上，辩护人经过考量，形成本案辩护意见第二点意见：强迫交易犯罪中，认定陈、高二人为共同犯罪，也应该区分其中谁起主要作用、谁起次要作用。

第三、辩护意见发表的主线与支线“分流”方案。

辩护律师与被告人高某安的会谈中，高某安对自己开设赌场犯罪行为提出辩解，声称自己经营胥坝大酒店生意时，赌博不是主营业务。更多时候是碍于亲友情面，帮助亲友安排开局，推牌九等活动主要集中在春节正月期间，其他时间段大家外出打工，很少能凑齐牌局。辩护人查阅卷宗材料后，认为这种辩解对量刑没有太大意义。但是，被告人享有陈述权和自我辩护的权利。辩护人建议高某安可保留自己的意见，于庭审中向法庭陈述。

另外，本案中还有一个重要的问题，被告人本人一直未予以重视。即强迫交易罪中强迫交易的数额问题，一审判决将陈、高二人强迫黄沙交易的总数额，认定为犯罪违法所得的数额，没有扣除出售黄沙的采砂、人工等交易成本，这种认定是不准确的。虽然扣除了交易成本后，预估强迫交易犯罪的违法所得高达80多万，对被告人的量刑刑期起不到减轻的作用，但是据以确定的罚金数额和追缴违法所得的数额均会受到很大的影响。而这一点，同案被告人陈红和其辩护人皆提出了异议。

基于被告人高某安关注的重心在于量刑方面，辩护人提出了“分流”辩护方案，将寻衅滋事罪追诉时效问题、强迫交易罪主从犯区分问题，作为辩护的主线，由辩护人发表辩护意见；将开设赌场罪的场次问题、强迫交易的违法所得数额问题，作为辩护的支线，由被告人高某安本人当庭进行自我辩护。

案件结果：2020年12月29日，本案在市中级人民法院通过远程视频连接方式开庭。本律师作为高士安的辩护人出庭参加审理并发表辩护意见。2021年1月7日，市中级人民法院送达判决书。判决：撤销市某区人民法院对本案作出的一审刑事判决；上诉人高某安犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯强迫交易罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币三十万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金五十五万元。

律师的思考：本案中关于寻衅滋事罪的追诉时效问题，辩护人与时检察院的出庭检察员存在不同的意见。刑法中规定对应追诉时效的“法定最高刑”，并不是应当对罪犯判决的具体刑期，而是根据犯罪分子的犯罪性质和情节，与其所犯罪行为相对应的刑法分则条文规定的处刑档次中的法定最高刑；也不是法律对某一种犯罪规定的最高刑，而是某种犯罪中与犯罪行为基本相适应的某一档刑罚的最高刑。

辩护人认为，高某安构成寻衅滋事罪当中的情节，对应应处的刑罚档次是“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。辩护人的理解是此处最高刑应不满五年，追诉时效应是五年。出庭检察员发表意见认为辩护人的理解有误，此处的“五年以下”包括了五年，即最高刑应是满五年，追诉时效是十年。高某安犯寻衅滋事罪追诉期到2008年11月4日，高某安在追诉期限内又犯新罪，且犯罪行为持续到2016年，因此高某安所犯的寻衅滋事罪并未超过追诉时效。

二审法院最终采纳了出庭检察员的意见。受援人高某安亦接受了终审判决。但是，辩护人作为一名律师，在法学理论范畴，对本案的追诉时效，保留不同看法。原文中“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，文义容易产生分歧。这里的“处五年以下”，表示的含义是最高法定刑已经超过了五年，还是不满五年，处在不同的法律地位的主体，必然会有所争议。这个问题，亟待于法学理论探讨和更多案例验证。